Negligencia suprema

Esta mañana, la Corte Suprema de los Estados Unidos, dictaminó preventivamente que la administración Biden no puede promulgar el Plan de Energía Limpia —o cualquier otra cosa similar que obligue a pasar del uso de carbón y gas a fuentes energéticas menos intensivas en carbono— sin el Congreso.

Sí, leíste correctamente: dictaminó preventivamente.

El caso que la corte decidió escuchar, West Virginia vs. Agencia de Protección Ambiental(EPA), involucraba una política que no ha sido implementada ni tampoco reemplazada con algo similar. Pero solo por si la administración estaba siquiera pensando en ella, la Corte Suprema decidió opinar. Es una movida sin precedentes, una que restringe a la agencia federal mandatada a proteger el medioambiente de actuar siguiendo a la ciencia. La aversión se acentuó aún más en el disenso de la jueza Elena Kagan, que puso énfasis en la sección particular de la Ley del Aire Limpio en cuestión y la trajo de vuelta a la realidad. La ciencia sobre el cambio climático es inequívoca. Ciertamente no estamos en el momento de cuestionar si “aire limpio” significa explícitamente mantener una atmósfera habitable o no, ¿correcto?

Si bien no es un fallo tan radical ni terrible como para el que algunos de nosotros nos preparábamos, la decisión —escrita para una mayoría 6-3 por el presidente del Tribunal Supremo John Roberts— sigue siendo profundamente preocupante.

Primero, la “buena” noticia: Este fallo no impide que la EPA regule la emisión de gases de efecto invernadero de forma general ni le impide regular las emisiones de las plantas generadoras existentes. Tampoco ofrece un asesoramiento amplio respecto de cómo la Ley del Aire Limpio puede, o no, ser utilizada en relación a las emisiones de CO2 (y sí, hay otras secciones de la Ley del Aire Limpio que podrían aplicarse, más al respecto en un momento). En una parte, Roberts incluso parece sugerir que el Departamento de Energía se haga cargo del trabajo de cambiar las formas de generación de energía, dejando a la EPA solo a cargo de manejar las emisiones.

En general, el fallo se enfoca más bien limitadamente en la Sección 111(d) de la Ley del Aire Limpio y si esta permite o no que la EPA regule más allá de los límites físicos de una planta generadora particular. Roberts también acusó a la Ley del Aire Limpio de ser un intento de crear un sistema de comercio de derechos de emisión sin la explícita autorización del Congreso para hacer tal cosa. En la opinión de esta corte, solo el Congreso tiene ese poder.

Mientras un montón de gente en el ámbito del clima esperaba que este caso anulara el veredicto de Massachusetts vs. EPA que autorizó a la EPA a regular la emisión de gases de efecto invernadero, Roberts nunca lo menciona. En su lugar, sin embargo, hace referencia a algo aún más escalofriante: “Bajo nuestro precedente, este es un caso que cae bajo las preguntas principales”.

Si no te es familiar, las “preguntas principales” se refieren a una doctrina completamente creada por un juez que permite a los jueces de la Corte Suprema a opinar cada vez que sientan que una agencia reguladora ha hecho algo que tiene un impacto “extraordinario” en la economía o la política. Es lo contrario a la “defensa de Chevron”, otra frase que apareció bastante en la discusión de este caso y que sostiene que en la ausencia de una dirección explícita por parte del Congreso respecto de cómo una agencia reguladora debería interpretar e implementar una ley en particular, la corte no puede imponer su propia interpretación.

A pesar de la supuesta lealtad de los jueces conservadores a una visión “textual” u “originalista” de la Constitución, su uso de las “preguntas principales” como excusa para opinar sobre prácticamente cualquier cosa es todo lo contrario. Pero lo que la referencia deja aquí muy claro es que los jueces planean seguir invocando la doctrina de las preguntas principales en su esfuerzo por desmantelar el “estado administrativo”, que incluye a todas las agencias federales que redactan y hacen cumplir las regulaciones basadas en las leyes aprobadas por el Congreso.

La idea de los federalistas más duros es que no se necesitan agencias cuando se tiene gobiernos estatales listos y dispuestos a interpretar y hacer cumplir la voluntad del Congreso. Este enfoque es desastroso para la mayoría de los problemas ambientales: por ejemplo, ¿qué sucede cuando una planta generadora en un estado vierte cenizas de carbón en una fuente de agua que luego se las lleva a otro estado? La contaminación no respeta fronteras.

Entonces, ¿dónde nos deja todo esto?

El fallo de West Virginia v. EPA es el menos malos que podríamos haber esperado, pero es un presagio de que lo peor está por venir, especialmente una vez que la corte hinque el diente en un caso sin todos los bizarros giros y vueltas de este en particular. Por ejemplo, la Ley de Aguas Limpias se va a abordar en la próxima.

También es importante tener en cuenta que West Virginia vs. EPA no provino de un productor de carbón, pobre y agobiado por la liquidez, preocupado por cómo el Plan de Energía Limpia afectaría su negocio. Fue un caso elaborado muy estratégicamente por la Asociación de Fiscales Generales Republicanos. Cuando se presentó el caso, en 2015, Scott Pruitt era fiscal general de Oklahoma y dirigía la Asociación de Fiscales Generales Republicanos o RAGA (por su sigla en inglés). Él ayudó a coordinar el caso con West Virginia como demandante principal. Luego, como cabecilla de la EPA para Trump, revocó el Plan de Energía Limpia e introdujo la idea de que representaba una “pregunta principal” que debía ser respondida por el Congreso, no por una agencia reguladora.

La RAGA está detrás de una cantidad importante de los recursos constitucionales actualmente ante la corte. Financiada por varias industrias que se supone deberían estar reguladas por las agencias, incluida la industria de los combustibles fósiles, ella busca formas de presentar casos que ayuden a lograr lo que Leonard Leo, exjefe de la Sociedad Federalista (el oscuro grupo que elige a los jueces para el Partido Republicano desde hace 20 años), llama una “revolución estructural”, utilizando los tribunales para devolver a los Estados Unidos a una desregulación con un gobierno pequeño como la de la era pre Nuevo Trato.

Hasta que la corte no haga lo peor que puede hacer, la administración Biden y la EPA aún tienen algunas opciones.

Incluso dentro de la propia Ley del Aire Limpio, por ejemplo, la Sección 115 exige que la EPA regule los contaminantes atmosféricos internacionales al recibir “informes, encuestas o estudios” de una agencia internacional que indique que los contaminantes atmosféricos emitidos en los Estados Unidos podrían “anticipar razonablemente un peligro para la salud o el bienestar público en un país extranjero”. Los informes del Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático (IPCC, por su sigla en inglés) y sus advertencias cada vez más urgentes ciertamente parecen calificar como tales.

A parte de la Ley del Aire Limpio, la Ley de Control de Sustancias Tóxicas (TSCA, en inglés) también ofrece algunas opciones. Una petición presentada ante la EPA a principios de este mes le pedía a la agencia que tomara una determinación sobre el riesgo que representan los gases de efecto invernadero para la salud humana y el medioambiente para luego comenzar a elaborar normas que mitiguen ese riesgo. A diferencia de la Ley del Aire Limpio, la TSCA contiene un lenguaje muy explícito respecto de la autoridad que otorga a la EPA e incluso podría sortear este peliagudo tema de las “preguntas principales”.

“Este tipo de problemas es exactamente para lo que se diseñó la TSCA”, explica el excientífico de la EPA, Donn Viviani, uno de los autores de la petición hecha el mes pasado a la EPA (el científico climático, Dr. James Hansen, y el experto en responsabilidad climática, Richard Heede, se encuentran entre los demás solicitantes). “El Congreso sabía de la existencia de problemas que un solo programa no podría manejar y que necesitábamos algo más amplio. Fue diseñada para encargarse de cosas que las demás leyes no estaban protegiendo adecuadamente. Y si miras atrás en la historia del clima, está bastante claro que ninguna de las otras leyes se está ocupando de esto”.

El fallo también despeja cualquier duda respecto de a quién nos enfrentamos y confirma que este tribunal intentará frustrar absolutamente todos los intentos de hacer frente al cambio climático. Esto no significa que alcemos las manos al aire en consternación mientras nos preparamos para la pelea de nuestras vidas. Claro, si necesitas desesperarte un poco, tómate ese tiempo. Pero, por favor, vuelve listo para luchar y vota este noviembre. Porque la forma más fácil de frenar el poder de la Corte Suprema es un Congreso que realmente apruebe la legislación climática.